In data 20 Settembre 2019, il Consiglio Nazionale Forense (CNF), in qualità di Organismo di Autoregolamentazione dei professionisti iscritti all’Albo degli Avvocati, ha emanato le proprie Regole Tecniche Antiriciclaggio ai sensi degli articoli 11 comma 2 e 16 comma 2 del D.lgs. 231/2007, così come modificato dal D.lgs. 90/2017.

Lo scopo delle Regole Tecniche Antiriciclaggio dovrebbe essere quello di fornire a professionisti procedure e metodologie per lo svolgimento degli obblighi di adeguata verifica della clientela, di analisi e valutazione del rischio di riciclaggio e finanziamento del terrorismo e di conservazione della documentazione e del fascicolo antiriciclaggio.

Analizzando il documento denominato “Regole Tecniche In materia di procedure e metodologia di analisi e valutazione del rischio di riciclaggio e finanziamento del terrorismo, di controlli interni, di adeguata verifica, anche semplificata, della clientela e di conservazione” emesso dal CNF in data 20 Settembre 2019, possiamo con tutta tranquillità constatare che l’obiettivo è stato completamente mancato e rilevare un risultato tecnico finale che possiamo definire “imbarazzante”.

Considerato che le Regole Tecniche Antiriciclaggio dovrebbero:

• non essere “contra legem”
• essere vincolanti
• orientare i professionisti nell’adempimento dei propri obblighi antiriciclaggio
• fornire criteri tecnici interpretativi e applicativi corretti

di seguito verranno evidenziate le principali criticità rilevate nel documento emesso dal CNF in materia di Regole Tecniche Antiriciclaggio Avvocati.

ANALISI REGOLA TECNICA ANTIRICICLAGGIO N. 1

 “[…] Resta fermo il diritto degli Avvocati di seguire modalità di valutazione del rischio e di adempimento degli obblighi in materia di adeguata verifica della clientela e conservazione diverse, in tutto o in parte, da quelle previste nei Criteri, purchè non contrastanti con il Decreto.”

La prima regola tecnica antiriciclaggio del CNF è che non esistono regole!

Tramite questo principio di completa deresponsabilizzazione il CNF lascia al libero arbitrio dell’Avvocato tutte le decisioni in merito all’applicazione delle Regole Tecniche Antiriciclaggio Avvocati scaricando sul professionista le potenziali sanzioni derivanti dalla loro applicazione o non applicazione.

Di conseguenza, se l’Avvocato applica le Regole Tecniche Antiriciclaggio e queste risultano errate ne risponde sempre personalmente in termini di sanzioni amministrative e/o penali; se l’Avvocato non applica le Regole Tecniche Antiriciclaggio, ma adotta proprie modalità di adeguamento normativo antiriciclaggio e queste risultano non idonee, ne risponde ugualmente.

ANALISI REGOLA TECNICA ANTIRICICLAGGIO N. 2

“[…] non rientrano tra le operazioni di cui all’art. 3, comma 4, lettera c) del Decreto:

• la consulenza stragiudiziale avente ad oggetto atti e negozi di natura non patrimoniale;
• l’attività di assistenza, difesa e rappresentanza del cliente in giudizio avanti a qualsivoglia
• Autorità Giudiziaria o Arbitrale, ivi incluse la mediazione D. Lgs. 4 marzo 2010, no. 28 e la negoziazione assistita ex D.L. 12 settembre 2014, no. 132, e ogni attività a queste prodromica o conseguente, ivi comprese conciliazioni e transazioni;
• l’attività di assistenza, difesa e rappresentanza in tutte le procedure di natura amministrativa o tributaria;
• gli incarichi quali amministratore di sostegno ex art. 404 e ss c.c. e 720 bis c.p.c., tutore e curatore ex artt. 414 e ss. c.c. e 717 c.p.c;
• gli incarichi quale arbitro rituale o irrituale, curatore fallimentare e commissario giudiziale ex artt. 28 e 165 R.D. 16 marzo 1942 no. 267;
• l’incarico di mediatore ex art. 16 D. Lgs. 4 marzo 2010, no. 28, fermi restando gli obblighi di cui all’art. 62 del Codice Deontologico Forense, approvato dal Consiglio Nazionale Forense il 31 gennaio 2014 in attuazione della legge 247/2012 – recante Nuova disciplina dell'ordinamento della professione forense, e pubblicato in Gazzetta Ufficiale no. 241 del 16 ottobre 2014;
• l’incarico di custode giudiziario ex art. 65 c.p.c e delegato alle operazioni di vendita ex art. 534 bis e 591 bis c.p.c.;
• ogni altra operazione, atto o negozio non espressamente riconducibile all’elencazione tassativa di cui all’art. 3, comma 4, lettera c) del Decreto.”

La seconda regola tecnica antiriciclaggio del CNF sancisce la non applicabilità della normativa antiriciclaggio per la quasi totalità delle attività svolte dagli Avvocati!

Questa interpretazione risulta non aderente al dettato normativo e persino in alcuni punti contra legem.

Il D.lgs. 231/2007, infatti, non prevede alcuna causa di esclusione dall’applicazione della normativa antiriciclaggio per le attività di assistenza, difesa e rappresentanza del cliente in giudizio avanti a qualsivoglia Autorità Giudiziaria o Arbitrale, nè tantomeno per le attività di mediazione, conciliazione e transazione.

Al contrario, l’art. 3 comma 5 lettera g) del D.lgs. 231/2007 include tra i soggetti destinatari degli obblighi antiriciclaggio proprio coloro che esercitano attività di mediazione civile.

Gli istituti giuridici della mediazione, dell’arbitrato, della conciliazione e della transazione sono, infatti, ottimi strumenti per compiere operazioni di riciclaggio in quanto possono giustificare operazioni finanziarie o di trasferimento di beni o di diritti sugli stessi, che in altro modo non si sarebbero potuti realizzare in quanto privi di una legale base giuridica.

La discriminante, quindi, per valutare se un incarico professionale di un Avvocato rientra nella sfera degli obblighi antiriciclaggio non è il tipo di attività che viene esercitata, ma il suo oggetto come chiaramente specificato dall’art. 3 comma 4, lettera c) del D.lgs. 231/2007 secondo il quale gli Avvocati sono destinatari degli obblighi antiriciclaggio quando:

“[…] in nome o per conto dei propri clienti, compiono qualsiasi operazione di natura finanziaria o immobiliare e quando assistono i propri clienti nella predisposizione o nella realizzazione di operazioni riguardanti:

1) il trasferimento a qualsiasi titolo di diritti reali su beni immobili o attivita' economiche;

2) la gestione di denaro, strumenti finanziari o altri beni;

3) l'apertura o la gestione di conti bancari, libretti di deposito e conti di titoli;

4) l'organizzazione degli apporti necessari alla costituzione, alla gestione o all'amministrazione di societa';

5) la costituzione, la gestione o l'amministrazione di societa', enti, trust o soggetti giuridici analoghi;”.

ANALISI REGOLA TECNICA ANTIRICICLAGGIO N. 7

“Costituisce idonea identificazione del titolare effettivo quella effettuata mediante consultazione di pubblici registri e - ove necessario - mediante l’acquisizione dei dati e informazioni ivi contenute.”

La settima regola tecnica antiriciclaggio del CNF istituisce una nuova modalità di identificazione non conforme alle attuali disposizioni di legge!

Le modalità di identificazione a distanza del cliente sono disciplinate dall’art. 19 comma 1) lettera a) del D.lgs. 231/2007 il quale prevede che:

“[…] l'identificazione […] del titolare effettivo […] consiste nell'acquisizione dei dati identificativi forniti dal cliente, previa esibizione di un documento d'identita' in corso di validita' o altro documento di riconoscimento equipollente ai sensi della normativa vigente, del quale viene acquisita copia in formato cartaceo o elettronico […]. L'obbligo di identificazione si considera assolto, anche senza la presenza fisica del cliente […]  per i clienti i cui dati identificativi risultino da atti pubblici, da scritture private autenticate […]”.

Da una veloce lettura dl suddetto articolo si evince chiaramente che la mera consultazione di un pubblico registro non può essere ritenuta un’idonea misura di identificazione del titolare effettivo.

ANALISI REGOLA TECNICA ANTIRICICLAGGIO N. 8

“L’Avvocato potrà adempiere agli obblighi di adeguata verifica della clientela:

• servendosi di procedure strutturate di raccolta e di elaborazione dei dati e delle informazioni, attraverso percorsi guidati o questionari, anche avvalendosi di algoritmi predefiniti e procedure informatiche, in grado di assegnare in automatico la classe di rischio, fermi restando gli obblighi valutativi correlati a carico dell’Avvocato;
• acquisendo una dichiarazione del cliente confermativa dei dati e delle informazioni fornite, in particolar modo quelli attinenti alla struttura proprietaria ed alla titolarità effettiva.”

L’ottava regola tecnica antiriciclaggio del CNF introduce una nuova modalità di adempimento degli obblighi di adeguata verifica non conforme alle attuali disposizioni di legge!

Gli obblighi di adeguata verifica della clientela, infatti, consistono nelle attività di identificazione, di verifica, di analisi dei rischi e di monitoraggio continuo.

Pertanto, l’Avvocato non può considerare identificato il cliente mediante la semplice compilazione di un questionario, né tantomeno considerare verificate le informazioni raccolte sulla base di una banale dichiarazione confermativa del cliente.

ANALISI REGOLA TECNICA ANTIRICICLAGGIO N. 11

“Il fascicolo cartaceo del cliente, così come liberamente costituito dall’Avvocato, realizza […] idonea modalità di conservazione.”

L’undicesima regola tecnica antiriciclaggio del CNF istituisce una nuova modalità di conservazione non conforme alle attuali disposizioni di legge!

Il fascicolo cartaceo in quanto tale non può essere considerato una idonea modalità di conservazione in quanto non soddisfa i criteri previsti dall’art. 32 del D.lgs. 231/2007.

La normativa antiriciclaggio, infatti, richiede all’Avvocato l’adozione di un idoneo “Sistema di Conservazione” che soddisfi i seguenti requisiti:

• sia conforme alle disposizioni di legge in materia di privacy
• limiti il trattamento alle sole finalità antiriciclaggio  
• prevenga qualsiasi perdita di dati e informazioni
• permetta di ricostruire l'operatività del cliente
• sia ad accesso riservato ai soli soggetti autorizzati
• garantisca l’integrità, la non alterabilità, la trasparenza, la completezza, la chiarezza e la storicità dei dati e delle informazioni.

Pertanto, il Fascicolo Antiriciclaggio di per sè stesso non può essere considerato un sistema di conservazione.

ANALISI REGOLA TECNICA ANTIRICICLAGGIO N. 12

“Costituiscono idonea modalità di conservazione ai sensi dell’art. 32 del Decreto, i sistemi di protezione contro la perdita dei dati e delle informazioni, i sistemi di autenticazione, autorizzazione per l’accesso al sistema informatico dello Studio dell’Avvocato ed al relativo archivio cartaceo. L’integrità dei dati e delle informazioni e la non alterabilità si considera garantita, tra l’altro, qualora gli stessi si ricavino da un documento informatico conservato in formato statico, ovvero da documento anche in formato non statico da cui si possa desumere la non alterazione.”

La dodicesima regola tecnica antiriciclaggio del CNF non è conforme alle vigenti disposizioni in materia di diritto dell’informatica, di sicurezza delle informazioni, di digitalizzazione e di conservazione!

La funzione dei sistemi di protezione contro la perdita dei dati e delle informazioni (es: antivirus, backup…), dei sistemi di autenticazione (es: username e password…) dei sistemi di autorizzazione (es: profilo autorizzativo di amministratore di sistema…) non è quella di permettere la conservazione un documento informatico, ma bensì quella di proteggere le informazioni in esso contenute da accessi abusivi, trattamenti illeciti, trattamenti non consentiti o perdita dei dati.

Inoltre, ai sensi delle disposizioni del Codice dell’Amministrazione Digitale (D.lgs. 82/2005) e del D.P.C.M. del 03 Dicembre 2013 in materia di sistemi di conservazione, un documento informatico in formato statico non può di per sè garantire i requisiti di integrità e non alterabilità, né tantomeno un documento informatico non statico può essere considerato non alterato sulla base di una semplice presunzione dell'Avvocato senza specifici accertamenti tecnici ed informatici.

ANALISI REGOLA TECNICA ANTIRICICLAGGIO N. 14

“I Criteri […] possono essere soggetti a modifiche ed aggiornamenti da parte del CNF. Qualora tali modifiche ed aggiornamenti siano legati a novità normative o a mutate circostanze di fatto o ad una revisione o aggiornamento degli stessi derivante da una migliore specificazione delle linee guida e dei principi, ovvero delle esemplificazioni, ivi contenute, non sarà necessario ottenere il parere del Comitato di Sicurezza Finanziaria […].”

La quattordicesima regola tecnica antiriciclaggio del CNF istituisce l’autonomia e l’autodeterminazione del CNF nella modifica unilaterale dei criteri tecnici adottati!

Con l’ultima regola tecnica antiriciclaggio il CNF si riserva di poter modificare unilateralmente i criteri tecnici specificati in qualsiasi momento e in maniera completamente autonoma.

Riassumendo possiamo concludere da un combinato disposto della prima Regola Tecnica Antiriciclaggio con la quattordicesima che le attuali Regole Tecniche Antiriciclaggio Avvocati del CNF sono:

• in qualunque momento modificabili
• non obbligatorie e vincolanti
• non soggette a sanzioni in caso di non applicazione.

Sulla base di tutto ciò una domanda sorge lecita… ma a cosa servono delle Regole Tecniche Antiriciclaggio che non sono vincolanti e che non forniscono una corretta interpretazione della norma?

Anche questa volta si è persa una buona occasione per rendere chiari gli obiettivi della normativa antiriciclaggio, per semplificare le modalità applicative nel rispetto della legge e per far diventare gli obblighi atiriciclaggio non un mero adempimento burocratico e amministrativo, ma un reale presidio contro l’illegalità, la lotta alla criminalità organizzata e al finanziamento del terrorismo.

Dr. Eric Falzone – AML Compliance Advisor – Partner EUCS

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